CONCEPTO DE LA
ASOCIACIÓN
LATINOAMERICANA DE
DERECHO PENAL Y
CRIMINOLOGÍA, ALPEC
EL ACUERDO CON LAS FARC Y EL CASTIGO
TRANSICIONAL
Por Fernando Tocora
López *
Coordinador ALPEC Colombia, Exmagistrado, catedrático
y tratadista colombiano
El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y
la construcción de una paz estable y duradera contiene un capítulo que crea la
jurisdicción especial para la paz, una justicia restaurativa cuyo eje es la
reparación o compensación de los derechos de las víctimas y no tanto la
venganza de la justicia retributiva, si bien incluye un listado de sanciones
que llega hasta los 20 años de prisión. La venganza ha sido un dinamizador de la violencia del conflicto
armado, una vez que comenzara con la persecución de opositores en los años 50s,
por parte de los gobiernos de la época. Las primeras guerrillas –liberales-
actuando en defensa propia se refugiaron en las montañas para salvar sus vidas,
aunque no siempre sus haciendas.
Los procesos de paz de la historia moderna se han
hecho con modelos de justicia restaurativa y negociada y no con los modelos de
justicia ordinaria que antes que ofrecer soluciones, crean más resentimientos y
reincidencias. Citemos los precedentes de los procesos de Irlanda, Sudáfrica y
Centroamérica que han conducido a una paz estable y en los que la justicia
convencional solo ha sido parcialmente honrada, tanto desde la orilla de los
crímenes de Estado como del lado de los actores armados insurgentes o
contrainsurgentes. Haber continuado el enfrentamiento armado hubiera
significado más impunidad aún, en la medida en que la guerra hubiera generado
más violaciones de derechos, que el sistema penal ordinario no estaría en
disposición de evacuar produciéndose un cada vez mayor cúmulo de impunidad.
Para quienes quieren continuar la guerra, es necesario
resaltar que generalmente no son sus hijos quienes prestan el servicio militar,
ni quienes engrosan los ejércitos de paramilitares o de la misma guerrilla. Son
los hijos de los campesinos los que integran esos ejércitos; ellos son la carne
de cañón, que generalmente es manipulada en los discursos ideológicos y
políticos para reivindicar la guerra, pero una vez que sus viudas o sus padres
comparecen ante las ‘instancias superiores’ para reclamar justicia y
reparación, le es negada sistemáticamente por todos los actores armados.
El sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y
no Repetición plantea como fin esencial la satisfacción del derecho de las
víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad, proteger a los derechos
de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar
decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron en el
conflicto armado.
Dentro de esa perspectiva restaurativa y de
negociación la justicia asume una flexibilidad dada la transición que se
pretende entre el estado de guerra y la paz. Es una justicia ante todo hacia el
futuro porque busca la prevención, evitar la repetición incesante de las
infracciones penales, la espiral ascendente de la venganza y del odio. No es
tanto el pasado, la venganza, la ley del talión. En la ley de Justicia y Paz
ese espíritu estuvo presente y las penas se limitaron a ocho años de prisión.
En el Acuerdo suscrito entre el gobierno y las FARC se contemplan penas de
prisión de hasta veinte años. Por lo tanto no se puede hablar de total
impunidad en dicho Acuerdo. El art. 40 del punto II de la Jurisdicción especial
para la Paz, restringe la posibilidad de amnistiar o indultar los delitos de
lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes
u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones
extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras
formas de violencia sexual, la sustracción de menores, su desplazamiento
forzado, además de su reclutamiento conforme a lo establecido en el Estatuto de
Roma.
Lo que se amnistiará o indultará serán los delitos
políticos y conexos (art. 38 ibidem) fenómeno que no es exótico sino que
corresponde a la más auténtica doctrina liberal de la Ilustración que al lado
del derecho de asilo da un trato diferente al delito político frente al delito
común. La rebelión, la sedición, la asonada, son los delitos políticos que
obtendrán ese perdón de la sociedad representada en la voluntad de un Estado
dirigido por un gobierno elegido democráticamente. Los delitos conexos como el
porte ilegal de armas, las muertes en combate, y los demás que los jueces
encuentren jurisprudencialmente también serán objeto de indulto o amnistía,
porque son de suyo, modos de ejecución del delito político, siempre y cuando no
tipifiquen los delitos excluidos de esos beneficios y señalados en el art. 40 mencionado. Esto es lo que obtienen los insurgentes por
entrar en negociación, por dejar las armas y por pactar que no volverán a
atentar contra los derechos de los demás. Si incumplen esos acuerdos el Estado
colombiano tendrá toda la facultad de aplicar la ley ordinaria contra ellos.
Las sanciones de la justicia transicional están
taxativamente contempladas en el Listado de Sanciones del Acuerdo, que prevé
unas penas alternativas (de contenido restaurativo y reparador así como
restricciones de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y
movimiento) para quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena ante
la jurisdicción de Paz, y penas privativas de la libertad de entre 5 a 8 años
para los delitos más graves. Para quienes no reconozcan verdad exhaustiva,
detallada y plena ante la jurisdicción de paz se contemplan penas de entre 15 a
20 años de privación efectiva de la libertad. Si bien las penas alternativas no
corresponden a la tradicional pena privativa de la libertad, implican
restricciones importantes de los derechos de los sentenciados y corresponden a
la situación transicional de superación de un conflicto que en más de 50 años
no se pudo acabar, lo que desborda la pretensión ilusoria de aplicar la ley
ordinaria penal a un fenómeno tan denso como imposible de procesar, como lo es el
enfrentamiento armado crónico entre colombianos.
Ante esa disyuntiva la Asociación Latinoamericana de
Derecho Penal y Criminología considera que la Justicia Transicional que recoge
el Acuerdo de Paz examinado es una forma válida de justicia, que se basa
principalmente en la restauración de los derechos de las víctimas, el
reconocimiento del conflicto armado como un enfrentamiento fratricida que no
puede continuar, y el requerimiento
ciudadano e internacional por la paz que es el principal fruto de la justicia.
Fernando Tocora López
Coordinador ALPEC Colombia
Exmagistrado, catedrático y tratadista colombiano
CONTINUA (2) más adelante, Sept. 23, 2016
CONTINUA (2) más adelante, Sept. 23, 2016
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SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 17, 2016
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SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 23, 2016
SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 17, 2016
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EL ACUERDO DE PAZ Y EL PROBLEMA DE LAS DROGAS
Por: Fernando Tocora López
Director
para Colombia de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología
ALPEC
El Acuerdo de Paz ciertamente no va a terminar con el
problema de las drogas ilícitas, pero si lo va a reducir en cuanto toca a
Colombia de una manera sensible. En ningún otro país del mundo, tiene este
negocio la protección de un ejército de 8.000 hombres, que han decidido
articularse a esa actividad colateralmente o insertarse directamente a ella
para autofinanciarse. Claro que está el precedente del ejército inglés de su majestad británica imponiendo
por la vía de las armas el vicio del opio a la China. Y en países como Myamar
(finales del siglo XX) en los que grupos armados insurgentes gravaban a los
campesinos cultivadores del opio, cobraban por escoltar los cargamentos, daban
refugio a los laboratorios o establecían retenes o alcabalas. De concretarse
plebiscitariamente el Acuerdo de Paz, saldrá del negocio esa fuerza que hizo
que la producción de la hoja de coca en Colombia superara la del Perú y
Bolivia, hasta cierto momento los principales proveedores de esa materia prima a los Carteles colombianos de Cali y Medellín.
Hay que tener en cuenta que las FARC no son la única
organización que está al frente de este negocio, en la que persisten grupos del
paramilitarismo y los “cartelitos” que coparon el espacio dejado por los
grandes carteles, muchos desprendidos de estos que otrora habían hecho
arrodillar este país. Eso mismo es posible preverlo para esta nueva coyuntura,
el reemplazo de esta fuerza por los traficantes actuales y por nuevos grupos
que actuarán dentro del fenómeno de reacomodamiento (redistribución de rutas,
búsqueda de proveedores, etc.). Sin embargo, y ahí está la disminución que
pudiera beneficiarnos, habrá un desplazamiento geopolítico que podría ser en
“favor” (aumento del negocio) en México, América Central o un retorno del lugar
de primacía en la producción de coca en los andes peruanos y bolivianos.
El desarrollo del llamado postconflicto deberá darse
con una política muy específica de cara al pequeño campesinado de los Andes
colombianos, que nunca deberá ser de tipo penal. Los minifundistas son más bien
víctimas de este vasto problema. De continuarse criminalizando habría que
ingresar a las cárceles a centenares de miles de humildes labriegos que
solamente buscan conseguir el dinero del “diario”, en un mercado en que los
productos alimenticios tradicionales no son justipreciados y su valor no
alcanza para satisfacer las necesidades básicas familiares. Este sector de la
clase baja colombiana es el que ha puesto el 90 % de los muertos en este
conflicto de nunca acabar; sus hijos han sido reclutados, muchas veces
forzosamente por la guerrilla, otros por los paramilitares, y otros por el
ejército nacional, sin dejar de lado los tentados por las bandas u
organizaciones de narcotraficantes, para trabajar como peones de ese lucrativo
negocio.
El programa de sustitución de cultivos de uso ilícito
que plantea el Acuerdo en su punto 4.1.2 es una política que ha sido ensayada
en el pasado, incluso con el aval de las Naciones Unidas. Cuando el cultivo que
se trata de reemplazar tiene precios superiores, que no admiten competencia, el
fracaso ha sido patente. Debe entonces aprenderse de esas experiencias vividas
por países andinos como Bolivia y Perú, y adoptarse políticas integrales en las
que lo rural tenga una adecuada prestación de servicios básicos, la pequeña
producción tenga una adecuada asistencia técnica y el mercadeo de los productos
sea más expedito y más justo. Esta política no concierne solamente al gobierno,
sino a la sociedad misma que debe adoptar posiciones de comprensión, de
consideración y de coherencia, no abusando de sus posiciones dominantes frente
a los campesinos pobres.
Para dos profesores-investigadores de la Universidad
Nacional para 1999 habían cerca de 300.000 familias dedicadas a los cultivos
ilícitos; familias generalmente desplazadas por la violencia y la falta de
oportunidades, desplazamiento que se ha operado hacia los cinturones de miseria
de las ciudades o hacia las regiones de expansión de la frontera agrícola. Se
trata entonces “…de un millón de colombianos, entre indígenas, colonos,
campesinos y habitantes urbanos marginados…..más de un millón de hectáreas de
bosques y selvas han sido destruidas en la Orinoquía, Amazonia, región andina y
serranías para establecer estos cultivos”[1].
Hoy 17 años después el número de desplazados superó según estadísticas de la
ONU los 3 millones de personas y la afectación
de aquellos grandes ecosistemas.
Tenemos la oportunidad de parar ese ecocidio, de
sanear los tejidos sociales degradados por la cultura del narcotráfico, de
reducir a gran escala la producción cocalera, de recuperar el campo para el
autoabastecimeinto alimentario del país. No será votando por la continuidad de
un conflicto con ese ejército de 8.000 miembros, cuando ellos están estirando
la mano para pactar una paz, que no es lo mismo que una rendición, pero que de
todas maneras tendrá un componente de justicia alternativa o restaurativa,
propia de lo que se acepta internacionalmente como Justicia Transicional. Es la
paz de una guerra que comenzó en los años de la violencia liberal-conservadora,
en que aparentemente por razones ideológicas se trabaron estos partidos en
mutua persecución, generando las primeras guerrillas de las cuales surgirían
las FARC. Digo aparentemente, porque detrás de ese conflicto, que es el mismo
de ahora, siempre estuvo la tierra en el centro, y en él, el campesinado
colombiano como víctima principal. Los demás, salvo ciertas graves excepciones,
la guerra la vimos por televisión.
En conclusión, dentro de la perspectivas de divulgar
lo acordado, y en representación de la Asociación Latinoamericana de Derecho
Penal y Criminología ALPEC, consignamos que no hay duda que este punto que concierne a la
justicia, no a la penal sino a la social, si bien no acabará con el “Problema
de las Drogas ilícitas”, cuestión ilusoria que no tiene en cuenta su
imbricación internacional y las ventajas comparativas de Colombia en el
escenario internacional, si podrá reducir varios de sus nefastos efectos en el
país, y podría permitir que partidas presupuestales nacionales y hasta
internacionales utilizadas antes en represión se empleen en la recuperación del
campo, con una plena productividad de una de las tierras más fértiles de
América cuyo pueblo tiene aún la oportunidad de exhibir sus atributos de
inteligencia y fraternidad.
[1] Ramos, Verónica y Roncken, Theo en “El trópico boliviano LA GUERRA
minuto tras minuto”, artículo publicado en la revista “Acción Andina”, N° 1,
1997, pg. 62
SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 23, 2016
EL ACUERDO DE PAZ Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL (2)
Por:
Fernando Tocora López
Exmagistrado,
tratadista y catedrático. Director ALPEC-Colombia Asociación Latinoamericana de
Derecho Penal y Criminología
Cali, Septiembre 23,
2016
Los sistemas penales actuales están concebidos para
perseguir ladrones callejeros. La gente en Colombia lo ha dicho en su
sabiduría: “La ley es para los de ruana”. Y en efecto, esos sistemas no han
sido diseñados para perseguir ladrones de “cuello blanco”, mucho menos para
perseguir genocidas ni crímenes de Estado. Los gobernantes que son quienes
crean las leyes a través de sus bancadas
parlamentarias, no van a promulgar leyes
contra la gran corrupción pública o privada que les ha permitido enriquecerse personalmente
y financiar los partidos que los han llevado al poder. Ni torpes que fueran¡
La historia de la humanidad está llena de crímenes en
masa que los países han tratado de justificar muchas veces como guerras. Y
pensar que nos jactamos de ser “la civilización”, en contraste con estos
pueblos bárbaros y salvajes del mundo periférico. La misma mirada que todavía
hoy dispensamos a los pueblos indígenas, a los afroamericanos y a gran parte de
los pueblos asiáticos y oceánicos. Miremos nada más, el holocausto de la
segunda guerra mundial, seis millones de judíos, 20 millones de rusos, y otros
millones de países pisoteados, bombardeados y masacrados. Hasta el pueblo
alemán fue víctima, cuando la guerra dio vuelta y los aliados empezaron
bombardeos exhaustivos contra la población civil de muchas ciudades germanas. Y
qué decir de las bombas atómicas sobre Japón. Eran necesarias bélicamente? no
hubiera bastado lanzarlas y “demostrarlas” en guarniciones militares. Todos
somos seres humanos ¡En la guerra no suelen haber ganadores.
Hubo que crear unos tribunales ad hoc, el de Nuremberg y el de Tokyo para juzgar menos de un 1% de
lo que hubiera sido justiciable en semejante apocalipsis y además solo para
juzgar los crímenes de los vencidos. Y si los nazis hubieran ganado la guerra?
y si hubieran armado ellos primero la bomba atómica, ¿ quiénes hubieran estado
sentados en el banquillo de los acusados ? No ha habido justicia para los
genocidios ¡ No la hubo para el de los armenios a comienzos del siglo pasado,
ni para los judíos en su Shoah, ni en
Bangladesh, o en Camboya, en los Balcanes, ni para los desaparecidos de
Argentina o Chile, ni para la masacre de la Unión Patriótica, ni para las “guerras de exterminio” (de
conquista y colonización) de los pueblos aborígenes en África, América,
Australia.
Entonces, no es con la precaria justicia que tenemos,
que no puede ni con la seguridad puesta en vilo por los asaltantes callejeros,
que vamos a resolver una violencia de más de 60 años, que ha enfrentado
ejércitos legales e ilegales, numerosos y bien armados. No es con la justicia
de los ladrones “robagallinas” que vamos a enfrentar las “desapariciones
forzadas”, las masacres, las torturas oficiales y no oficiales, los “falsos
positivos”, el reclutamiento forzado de menores, las prácticas de guerra como
la siembra de minas antipersona, el uso de armas de destrucción masiva, y
tantas atrocidades más.
Y no es que pretendamos la impunidad, pero sí que la
justicia que haya sea la real, la posible, o la mejor posible de la que habla
el jefe de la Delegación del Gobierno colombiano a la Habana. Y esa Justicia
debe tener en cuenta también el contexto histórico en que este conflicto armado
se dio, un contexto de injusticia y de abuso de poder. Es una justicia que no
es solo para un lado. También las Fuerzas Armadas y funcionarios del Estado se
favorecerán de ella (Anexo I, Título III del Acuerdo); a dichos agentes del Estado se les podrá
perdonar a través de la renuncia a la persecución penal como un mecanismo de
tratamiento penal especial diferenciado, que tiene las restricciones similares a las del grupo insurgente.
También podrán beneficiarse con las extinciones o
renuncias de la acción penal personas a quienes se les atribuyan los delitos que hayan sido cometidos en el contexto y en
razón del conflicto armado, con restricciones similares a las de los actores
armados. Se refiere el art. 29 del Anexo I, a los particulares que puedan de un
lado o del otro, ser pasibles de acción y declaración de responsabilidad penal
por coparticipación, coautoría o complicidad en conductas penales, salvo las
restringidas.
Concluyendo, debemos atenernos a la Justicia
Transicional, cuyo nombre no solamente se deriva de hacer el tránsito de una
situación a otra, de la guerra a la paz, sino del hecho de transigir, fenómeno
muy marcado en la época de la globalización que vivimos, en los que la ley ha
seguido el patrón del mercado, se negocia (sistema acusatorio copiado de los
Estados Unidos, Tribunales de Arbitramento –convenidos y pagados por las
partes-, la mediación y la conciliación campean en todas las áreas del derecho,
incluso son impuestos por la ley como prerrequisitos procesales en algunas, los
tratados de comercio internacionales vienen con un sistema de justicia propio
pactado entre los países, etc.)
Cuando decimos que el sistema penal ordinario no está
capacitado para enfrentar fenómenos como los de la criminalidad de “cuello blanco”, o
los crímenes de Estado, o los cometidos en enfrentamientos entre los Estados y
ejércitos insurgentes, y hasta la confrontación con el gran crimen organizado
(de drogas, armamentos, tráfico de personas, etc.), no estamos pregonando por
una impunidad general, pero sí porque se democraticen las administraciones de
justicia, y que la ley sea de verdad para todos. Y más allá de eso, que la
justicia que prevalezca sea la social, porque en la medida en que ello suceda,
los crímenes de la justicia penal se reducirán a cotas “razonables”.
En la llamada “guerra contra la droga” los jueces
llevaban las de perder. Los carteles con sus poderosas finanzas, sus equipos de
abogados importantes, algunos de ellos ex-magistrados de Salas penales de la
Corte Suprema o de Tribunales de Distrito, y su brazo armado de sicarios
despiadados, arrinconaron a una justicia armada de un par de códigos y un
lapicero desechable.
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* NTC … ENLACES
17 de septiembre de 2015
Allí: Detalles sobre el libro, el autor y presentación por
su autor en Cali, Colombia, en la
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23 de marzo de 2016
POLÍTICA
CRIMINAL GLOBAL EN AMÉRICA LATINA.Por Fernando Tocora, autor. Presentación
libro Cali, 17 de marzo 2016, Alianza Francesa. Texto completo
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