martes, 13 de septiembre de 2016

EL ACUERDO CON LAS FARC Y EL CASTIGO TRANSICIONAL. Por Fernando Tocora López*. CONCEPTO DE LA ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, ALPEC

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Gracias a los aportes y autorizaación del autor
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CONCEPTO DE LA
ASOCIACIÓN LATINOAMERICANA DE
DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, ALPEC

EL ACUERDO CON LAS FARC Y EL CASTIGO TRANSICIONAL

Por Fernando Tocora López *
Coordinador ALPEC Colombia, Exmagistrado, catedrático y tratadista colombiano

El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera contiene un capítulo que crea la jurisdicción especial para la paz, una justicia restaurativa cuyo eje es la reparación o compensación de los derechos de las víctimas y no tanto la venganza de la justicia retributiva, si bien incluye un listado de sanciones que llega hasta los 20 años de prisión. La venganza ha sido un  dinamizador de la violencia del conflicto armado, una vez que comenzara con la persecución de opositores en los años 50s, por parte de los gobiernos de la época. Las primeras guerrillas –liberales- actuando en defensa propia se refugiaron en las montañas para salvar sus vidas, aunque no siempre sus haciendas.

Los procesos de paz de la historia moderna se han hecho con modelos de justicia restaurativa y negociada y no con los modelos de justicia ordinaria que antes que ofrecer soluciones, crean más resentimientos y reincidencias. Citemos los precedentes de los procesos de Irlanda, Sudáfrica y Centroamérica que han conducido a una paz estable y en los que la justicia convencional solo ha sido parcialmente honrada, tanto desde la orilla de los crímenes de Estado como del lado de los actores armados insurgentes o contrainsurgentes. Haber continuado el enfrentamiento armado hubiera significado más impunidad aún, en la medida en que la guerra hubiera generado más violaciones de derechos, que el sistema penal ordinario no estaría en disposición de evacuar produciéndose un cada vez mayor cúmulo de impunidad.

Para quienes quieren continuar la guerra, es necesario resaltar que generalmente no son sus hijos quienes prestan el servicio militar, ni quienes engrosan los ejércitos de paramilitares o de la misma guerrilla. Son los hijos de los campesinos los que integran esos ejércitos; ellos son la carne de cañón, que generalmente es manipulada en los discursos ideológicos y políticos para reivindicar la guerra, pero una vez que sus viudas o sus padres comparecen ante las ‘instancias superiores’ para reclamar justicia y reparación, le es negada sistemáticamente por todos los actores armados.     

El sistema integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición plantea como fin esencial la satisfacción del derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad, proteger a los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron en el conflicto armado.

Dentro de esa perspectiva restaurativa y de negociación la justicia asume una flexibilidad dada la transición que se pretende entre el estado de guerra y la paz. Es una justicia ante todo hacia el futuro porque busca la prevención, evitar la repetición incesante de las infracciones penales, la espiral ascendente de la venganza y del odio. No es tanto el pasado, la venganza, la ley del talión. En la ley de Justicia y Paz ese espíritu estuvo presente y las penas se limitaron a ocho años de prisión. En el Acuerdo suscrito entre el gobierno y las FARC se contemplan penas de prisión de hasta veinte años. Por lo tanto no se puede hablar de total impunidad en dicho Acuerdo. El art. 40 del punto II de la Jurisdicción especial para la Paz, restringe la posibilidad de amnistiar o indultar los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, su desplazamiento forzado, además de su reclutamiento conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

Lo que se amnistiará o indultará serán los delitos políticos y conexos (art. 38 ibidem) fenómeno que no es exótico sino que corresponde a la más auténtica doctrina liberal de la Ilustración que al lado del derecho de asilo da un trato diferente al delito político frente al delito común. La rebelión, la sedición, la asonada, son los delitos políticos que obtendrán ese perdón de la sociedad representada en la voluntad de un Estado dirigido por un gobierno elegido democráticamente. Los delitos conexos como el porte ilegal de armas, las muertes en combate, y los demás que los jueces encuentren jurisprudencialmente también serán objeto de indulto o amnistía, porque son de suyo, modos de ejecución del delito político, siempre y cuando no tipifiquen los delitos excluidos de esos beneficios y señalados en el art. 40 mencionado.  Esto es lo que obtienen los insurgentes por entrar en negociación, por dejar las armas y por pactar que no volverán a atentar contra los derechos de los demás. Si incumplen esos acuerdos el Estado colombiano tendrá toda la facultad de aplicar la ley ordinaria contra ellos.

Las sanciones de la justicia transicional están taxativamente contempladas en el Listado de Sanciones del Acuerdo, que prevé unas penas alternativas (de contenido restaurativo y reparador así como restricciones de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento) para quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena ante la jurisdicción de Paz, y penas privativas de la libertad de entre 5 a 8 años para los delitos más graves. Para quienes no reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena ante la jurisdicción de paz se contemplan penas de entre 15 a 20 años de privación efectiva de la libertad. Si bien las penas alternativas no corresponden a la tradicional pena privativa de la libertad, implican restricciones importantes de los derechos de los sentenciados y corresponden a la situación transicional de superación de un conflicto que en más de 50 años no se pudo acabar, lo que desborda la pretensión ilusoria de aplicar la ley ordinaria penal a un fenómeno tan denso como imposible de procesar, como lo es el enfrentamiento armado crónico entre colombianos.
       
Ante esa disyuntiva la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología considera que la Justicia Transicional que recoge el Acuerdo de Paz examinado es una forma válida de justicia, que se basa principalmente en la restauración de los derechos de las víctimas, el reconocimiento del conflicto armado como un enfrentamiento fratricida que no puede continuar, y  el requerimiento ciudadano e internacional por la paz que es el principal fruto de la justicia.

Fernando Tocora López
Coordinador ALPEC Colombia  
Exmagistrado, catedrático y tratadista colombiano

CONTINUA (2) más adelante, Sept. 23, 2016
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SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 17, 2016
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EL ACUERDO DE PAZ Y EL PROBLEMA DE LAS DROGAS
Por: Fernando Tocora López 
Director para Colombia de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología ALPEC  
                           
El Acuerdo de Paz ciertamente no va a terminar con el problema de las drogas ilícitas, pero si lo va a reducir en cuanto toca a Colombia de una manera sensible. En ningún otro país del mundo, tiene este negocio la protección de un ejército de 8.000 hombres, que han decidido articularse a esa actividad colateralmente o insertarse directamente a ella para autofinanciarse. Claro que está el precedente  del  ejército inglés de su majestad británica imponiendo por la vía de las armas el vicio del opio a la China. Y en países como Myamar (finales del siglo XX) en los que grupos armados insurgentes gravaban a los campesinos cultivadores del opio, cobraban por escoltar los cargamentos, daban refugio a los laboratorios o establecían retenes o alcabalas. De concretarse plebiscitariamente el Acuerdo de Paz, saldrá del negocio esa fuerza que hizo que la producción de la hoja de coca en Colombia superara la del Perú y Bolivia, hasta cierto momento los principales proveedores de esa materia prima  a los Carteles colombianos de Cali y Medellín.

Hay que tener en cuenta que las FARC no son la única organización que está al frente de este negocio, en la que persisten grupos del paramilitarismo y los “cartelitos” que coparon el espacio dejado por los grandes carteles, muchos desprendidos de estos que otrora habían hecho arrodillar este país. Eso mismo es posible preverlo para esta nueva coyuntura, el reemplazo de esta fuerza por los traficantes actuales y por nuevos grupos que actuarán dentro del fenómeno de reacomodamiento (redistribución de rutas, búsqueda de proveedores, etc.). Sin embargo, y ahí está la disminución que pudiera beneficiarnos, habrá un desplazamiento geopolítico que podría ser en “favor” (aumento del negocio) en México, América Central o un retorno del lugar de primacía en la producción de coca en los andes peruanos y bolivianos.

El desarrollo del llamado postconflicto deberá darse con una política muy específica de cara al pequeño campesinado de los Andes colombianos, que nunca deberá ser de tipo penal. Los minifundistas son más bien víctimas de este vasto problema. De continuarse criminalizando habría que ingresar a las cárceles a centenares de miles de humildes labriegos que solamente buscan conseguir el dinero del “diario”, en un mercado en que los productos alimenticios tradicionales no son justipreciados y su valor no alcanza para satisfacer las necesidades básicas familiares. Este sector de la clase baja colombiana es el que ha puesto el 90 % de los muertos en este conflicto de nunca acabar; sus hijos han sido reclutados, muchas veces forzosamente por la guerrilla, otros por los paramilitares, y otros por el ejército nacional, sin dejar de lado los tentados por las bandas u organizaciones de narcotraficantes, para trabajar como peones de ese lucrativo negocio.

El programa de sustitución de cultivos de uso ilícito que plantea el Acuerdo en su punto 4.1.2 es una política que ha sido ensayada en el pasado, incluso con el aval de las Naciones Unidas. Cuando el cultivo que se trata de reemplazar tiene precios superiores, que no admiten competencia, el fracaso ha sido patente. Debe entonces aprenderse de esas experiencias vividas por países andinos como Bolivia y Perú, y adoptarse políticas integrales en las que lo rural tenga una adecuada prestación de servicios básicos, la pequeña producción tenga una adecuada asistencia técnica y el mercadeo de los productos sea más expedito y más justo. Esta política no concierne solamente al gobierno, sino a la sociedad misma que debe adoptar posiciones de comprensión, de consideración y de coherencia, no abusando de sus posiciones dominantes frente a los campesinos pobres.

Para dos profesores-investigadores de la Universidad Nacional para 1999 habían cerca de 300.000 familias dedicadas a los cultivos ilícitos; familias generalmente desplazadas por la violencia y la falta de oportunidades, desplazamiento que se ha operado hacia los cinturones de miseria de las ciudades o hacia las regiones de expansión de la frontera agrícola. Se trata entonces “…de un millón de colombianos, entre indígenas, colonos, campesinos y habitantes urbanos marginados…..más de un millón de hectáreas de bosques y selvas han sido destruidas en la Orinoquía, Amazonia, región andina y serranías para establecer estos cultivos”[1]. Hoy 17 años después el número de desplazados superó según estadísticas de la ONU los 3 millones de personas  y la afectación de aquellos grandes ecosistemas.

Tenemos la oportunidad de parar ese ecocidio, de sanear los tejidos sociales degradados por la cultura del narcotráfico, de reducir a gran escala la producción cocalera, de recuperar el campo para el autoabastecimeinto alimentario del país. No será votando por la continuidad de un conflicto con ese ejército de 8.000 miembros, cuando ellos están estirando la mano para pactar una paz, que no es lo mismo que una rendición, pero que de todas maneras tendrá un componente de justicia alternativa o restaurativa, propia de lo que se acepta internacionalmente como Justicia Transicional. Es la paz de una guerra que comenzó en los años de la violencia liberal-conservadora, en que aparentemente por razones ideológicas se trabaron estos partidos en mutua persecución, generando las primeras guerrillas de las cuales surgirían las FARC. Digo aparentemente, porque detrás de ese conflicto, que es el mismo de ahora, siempre estuvo la tierra en el centro, y en él, el campesinado colombiano como víctima principal. Los demás, salvo ciertas graves excepciones,  la guerra la vimos por televisión.

En conclusión, dentro de la perspectivas de divulgar lo acordado, y en representación de la Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología ALPEC, consignamos que  no hay duda que este punto que concierne a la justicia, no a la penal sino a la social, si bien no acabará con el “Problema de las Drogas ilícitas”, cuestión ilusoria que no tiene en cuenta su imbricación internacional y las ventajas comparativas de Colombia en el escenario internacional, si podrá reducir varios de sus nefastos efectos en el país, y podría permitir que partidas presupuestales nacionales y hasta internacionales utilizadas antes en represión se empleen en la recuperación del campo, con una plena productividad de una de las tierras más fértiles de América cuyo pueblo tiene aún la oportunidad de exhibir sus atributos de inteligencia y fraternidad.



[1] Ramos, Verónica y Roncken, Theo en “El trópico boliviano LA GUERRA minuto tras minuto”, artículo publicado en la revista “Acción Andina”, N° 1, 1997, pg. 62                                                                                             
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SEGUIMIENTOS y COMPLEMENTACIONES
A septiembre 23, 2016

EL ACUERDO DE PAZ Y LA JUSTICIA TRANSICIONAL (2)
Por: Fernando Tocora López
Exmagistrado, tratadista y catedrático. Director ALPEC-Colombia Asociación Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología
Cali, Septiembre 23, 2016
                           
Los sistemas penales actuales están concebidos para perseguir ladrones callejeros. La gente en Colombia lo ha dicho en su sabiduría: “La ley es para los de ruana”. Y en efecto, esos sistemas no han sido diseñados para perseguir ladrones de “cuello blanco”, mucho menos para perseguir genocidas ni crímenes de Estado. Los gobernantes que son quienes crean las leyes a  través de sus bancadas parlamentarias, no van a promulgar  leyes contra la gran corrupción pública o privada que les ha permitido enriquecerse personalmente y financiar los partidos que los han llevado al poder. Ni torpes que fueran¡
La historia de la humanidad está llena de crímenes en masa que los países han tratado de justificar muchas veces como guerras. Y pensar que nos jactamos de ser “la civilización”, en contraste con estos pueblos bárbaros y salvajes del mundo periférico. La misma mirada que todavía hoy dispensamos a los pueblos indígenas, a los afroamericanos y a gran parte de los pueblos asiáticos y oceánicos. Miremos nada más, el holocausto de la segunda guerra mundial, seis millones de judíos, 20 millones de rusos, y otros millones de países pisoteados, bombardeados y masacrados. Hasta el pueblo alemán fue víctima, cuando la guerra dio vuelta y los aliados empezaron bombardeos exhaustivos contra la población civil de muchas ciudades germanas. Y qué decir de las bombas atómicas sobre Japón. Eran necesarias bélicamente? no hubiera bastado lanzarlas y “demostrarlas” en guarniciones militares. Todos somos seres humanos ¡En la guerra no suelen haber ganadores.
Hubo que crear unos tribunales ad hoc, el de Nuremberg y el de Tokyo para juzgar menos de un 1% de lo que hubiera sido justiciable en semejante apocalipsis y además solo para juzgar los crímenes de los vencidos. Y si los nazis hubieran ganado la guerra? y si hubieran armado ellos primero la bomba atómica, ¿ quiénes hubieran estado sentados en el banquillo de los acusados ? No ha habido justicia para los genocidios ¡ No la hubo para el de los armenios a comienzos del siglo pasado, ni para  los judíos en su Shoah, ni en Bangladesh, o en Camboya, en los Balcanes, ni para los desaparecidos de Argentina o Chile, ni para la masacre de la Unión Patriótica, ni  para las “guerras de exterminio” (de conquista y colonización) de los pueblos aborígenes en África, América, Australia.
Entonces, no es con la precaria justicia que tenemos, que no puede ni con la seguridad puesta en vilo por los asaltantes callejeros, que vamos a resolver una violencia de más de 60 años, que ha enfrentado ejércitos legales e ilegales, numerosos y bien armados. No es con la justicia de los ladrones “robagallinas” que vamos a enfrentar las “desapariciones forzadas”, las masacres, las torturas oficiales y no oficiales, los “falsos positivos”, el reclutamiento forzado de menores, las prácticas de guerra como la siembra de minas antipersona, el uso de armas de destrucción masiva, y tantas atrocidades más.
Y no es que pretendamos la impunidad, pero sí que la justicia que haya sea la real, la posible, o la mejor posible de la que habla el jefe de la Delegación del Gobierno colombiano a la Habana. Y esa Justicia debe tener en cuenta también el contexto histórico en que este conflicto armado se dio, un contexto de injusticia y de abuso de poder. Es una justicia que no es solo para un lado. También las Fuerzas Armadas y funcionarios del Estado se favorecerán de ella (Anexo I, Título III del Acuerdo);  a dichos agentes del Estado se les podrá perdonar a través de la renuncia a la persecución penal como un mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado, que tiene  las restricciones similares a las del  grupo insurgente.
También podrán beneficiarse con las extinciones o renuncias de la acción penal personas a quienes se  les atribuyan los delitos  que hayan sido cometidos en el contexto y en razón del conflicto armado, con restricciones similares a las de los actores armados. Se refiere el art. 29 del Anexo I, a los particulares que puedan de un lado o del otro, ser pasibles de acción y declaración de responsabilidad penal por coparticipación, coautoría o complicidad en conductas penales, salvo las restringidas.
Concluyendo, debemos atenernos a la Justicia Transicional, cuyo nombre no solamente se deriva de hacer el tránsito de una situación a otra, de la guerra a la paz, sino del hecho de transigir, fenómeno muy marcado en la época de la globalización que vivimos, en los que la ley ha seguido el patrón del mercado, se negocia (sistema acusatorio copiado de los Estados Unidos, Tribunales de Arbitramento –convenidos y pagados por las partes-, la mediación y la conciliación campean en todas las áreas del derecho, incluso son impuestos por la ley como prerrequisitos procesales en algunas, los tratados de comercio internacionales vienen con un sistema de justicia propio pactado entre los países, etc.)
Cuando decimos que el sistema penal ordinario no está capacitado para enfrentar fenómenos como  los de la criminalidad de “cuello blanco”, o los crímenes de Estado, o los cometidos en enfrentamientos entre los Estados y ejércitos insurgentes, y hasta la confrontación con el gran crimen organizado (de drogas, armamentos, tráfico de personas, etc.), no estamos pregonando por una impunidad general, pero sí porque se democraticen las administraciones de justicia, y que la ley sea de verdad para todos. Y más allá de eso, que la justicia que prevalezca sea la social, porque en la medida en que ello suceda, los crímenes de la justicia penal se reducirán a cotas “razonables”.

En la llamada “guerra contra la droga” los jueces llevaban las de perder. Los carteles con sus poderosas finanzas, sus equipos de abogados importantes, algunos de ellos ex-magistrados de Salas penales de la Corte Suprema o de Tribunales de Distrito, y su brazo armado de sicarios despiadados, arrinconaron a una justicia armada de un par de códigos y un lapicero desechable. 
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* NTC … ENLACES
17 de septiembre de 2015
Allí: Detalles sobre el libro, el autor y presentación por su autor en Cali, Colombia, en la 
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 23 de marzo de 2016
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